¿En el delito de estafa mediante tarjeta de crédito, existe el deber de autoprotección de la víctima?

La sociedad evoluciona, por ende el derecho también. La ciencia jurídica no puede dejar de lado los devenires de la actualidad, y la transformación que las nuevas tecnologías han realizado en la cotidianidad. Los delitos clásicos del derecho penal liberal, se ven obligados a extender sus márgenes de acción, para cubrir las necesidades de la modernidad.

En ese sentido, vale la pena analizar si los elementos típicos sobre los que fueron construidos delitos patrimoniales clásicos, como la estafa, son aplicables a las nuevas modalidades de cyber-criminalidad. En específico a la estafa cometida a través de tarjetas de crédito.

La inquietud surge, porque es conocido que el elemento típico básico de este delito es el ánimo o “animus”, de engaño,[1] y que la configuración del mismo resulta elemental para delimitar cuando podemos hablar de un delito de relevancia penal, o de un conflicto que puede ser resuelto por vía civil.

Lo antedicho entra en conflicto con la nueva modalidad de estafa analizada, porque aunque se configuran los elementos típicos del delito, no podemos decir que se puede exigir el elemento “engaño” o “error” en todos los casos. Además aunque podamos probar la existencia del mismo, cabe cuestionarse si la víctima de este delito pudo haber evitado el resultado lesivo, ejerciendo su propio deber de autoprotección.

Siguiendo esta línea argumentativa, procederemos a dar una respuesta sucinta a los siguientes planteamientos: i) ¿Cuáles son los presupuestos dogmáticos que debe cumplir la víctima de estafa a tráves de tarjetas de crédito para configurar su propia autopuesta en peligro?, ii) ¿Debe imputarse responsabilidad a la víctima en todos los supuestos de estafa informática?, iii) ¿Ejerce la víctima un deber de autoprotección como sujeto pasivo del delito de estafa informática?.

  1. Para que la actuación a propio riesgo de la víctima, pueda excluir responsabilidad al tercero o presunto autor de un delito, la dogmática jurídico penal, exige tres requisitos[2].

El primero, es que la víctima tenga bajo su dominio el control de la situación peligrosa, es decir, que esté dentro de sus facultades, la capacidad de decidir si “ser parte o no”, de la situación de peligro.

Luego, es importante que la víctima esté en pleno uso de todas sus capacidades cognositivas, es decir, debe prever conscientemente la existencia de un riesgo, y así calcular la dimensión del mismo.

Por último, el tercero o autor presunto del delito, no debe ostentar una situación de garante frente a la víctima que realiza su propia autopuesta en peligro.

En este sentido, considero que aunque se han expuesto los elementos para configurar la actuación a propio riesgo de la víctima, no podríamos aventurarnos a decir si esto es suficiente para imputar o no responsabilidad a la misma, pues resultará necesario dar un mayor enfoque comprensivo a las diversas modalidades en que puede efectuarse este delito.

  1. Antes de responder esta interrogante, debemos aclarar que no podríamos definir la responsabilidad o no de la víctima, sin antes determinar las diversas configuraciones de estafa a través de tarjetas de crédito que podrían ocurrir en la práctica. De este modo, encontramos al menos tres que deben ser analizadas por separado, aún cuando se trate de la misma modalidad delictiva.
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En primer lugar, la estafa mediante pishing, que se configuraría al momento en que se utiliza un ánimo engañoso para obtener información real de la víctima, y usarla en su propio perjuicio. Es el caso típico de la suplantación del contenido de una determinada empresa o institución bancaria, exigiendo mediante medios electrónicos información relevante, para luego, utilizarlos en perjuicio patrimonial de la víctima. Como vemos, en esta modalidad es requerido el elemento típico de engaño, y con esto podemos decir que no debe ser una simple confusión, sino un “engaño bastante”, entendido en los términos del Código Penal Español, para que la víctima se vea en posición de disponer sus datos, sin saber que está ocasionando la configuración típica de un hecho delictivo. Entonces, en esta modalidad se podría concluir, que aunque el riesgo penalmente relevante es realizado por una tercera persona, y se configura únicamente al momento de la participación de la víctima, no podríamos imputarle responsabilidad cuando no sea comprobable que existe un conocimiento cognoscitivo de la actuación a propio riesgo que determine la evitabilidad del resultado lesivo[3]. Es decir, la víctima debe saber que mediante su acción está elevando la situación de riesgo, y resulta una posibilidad real que su patrimonio sea lesionado[4]; en cambio si la víctima no tiene una configuración real del peligro que significa entregar sus datos, y lo hace porque en realidad cree que está brindando información a su institución bancaria-es decir cuando se está configurando el engaño-no podríamos hablar de una autopuesta en peligro, ya que no se verían realizados los elementos requeridos para imputar responsabilidad a la víctima.

A la misma conclusión se llegaría, en caso de skinning, en que la tarjeta de crédito es reproducida o copiada íntegramente, y este hecho no es perceptible para la víctima. Entonces, aunque no se configura el elemento de engaño o error, si podemos hablar de una estafa de crédito-además del delito informático previo-imputable exclusivamente al autor. Esto siempre y cuando, la víctima no sea consciente que ha sido víctima de este delito, y por ende no pueda representarse cognoscitivamente la situación de peligro.

El verdadero problema surgiría en caso de que la víctima sea consciente de la situación de riesgo en la que está inmersa, y por ende, pueda representarse el peligro.

Se podría ejemplificar mejor esta disyuntiva en aquel caso en que la tarjeta de crédito es sustraída, mediante un robo o hurto. Cabría preguntarse si dentro de los deberes de autoprotección de la víctima, esta debe prever, luego del robo, llamar inmediatamente a su institución bancaria y cancelar sus tarjetas de crédito, y si no lo hace, y sus tarjetas son utilizadas ¿Podríamos imputarle responsabilidad?, en este supuesto, la víctima no ha ocasionado la situación de peligro, tampoco ha contribuido mediante una acción causal al cometimiento del mismo, pero si está en uso de todas sus capacidades cognositivas, y si podría prever la situación de peligro en la que está inmersa y evitarla. Esto sin perjuicio de que el autor del robo, y de la posterior estafa sea sancionado. En una categoría meramente dogmática y dando cumplimiento estricto a los presupuestos dados con anterioridad-que difícilmente acogería la jurisprudencia en un caso concreto-podríamos imputar ese deber de autoprotección a la propia víctima.

  • Luego de los presupuestos analizados, se debe concluir que la respuesta no puede ser un sí o no definitivos, por cuanto habrá que analizar los matices de cada caso concreto. Debemos decir-como ya se ha expuesto en este trabajo-que la imputación de responsabilidad a la víctima ante este delito no se da de por sí en todos los casos de estafa mediante tarjetas de crédito. Es discutible decir que no se da en ningún caso, porque tal como repasamos, podrían existir supuestos en que esto sea una posibilidad. Este análisis va de la mano con los hechos fácticos de cada caso, y la configuración dogmática que se de a los mismos. Será un imperativo categórico detenerse a estudiar la posición de la víctima ante cada caso concreto, solo así podrá determinarse si existió o no, la posibilidad real de representarse cognoscitivamente el peligro, y por ende, si luego de esto se accedió a formar parte del mismo, aún cuando aquello pueda significar la consecución de un resultado típico en su propio perjuicio.

Bibliografía:

AKOBS, G.: “La imputación objetiva en derecho penal”, Civitatis, Madrid, 1996, p. 155. DONNA, E.A.: “Derecho penal. Parte especial. Tomo II-B”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 273. LOPEZ DÍAZ, C.: “Introducción a la imputación objetiva”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p.151. Puente, L. M.: “Problemas de aplicación de la estafa a posibles supuestos de fraudes bancarios”. En Revista General de Derecho Penal, 24, 2015, p. 1-61.   [1] DONNA, E.A.: “Derecho penal. Parte especial. Tomo II-B”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001, p. 273. [2] LOPEZ DÍAZ, C.: “Introducción a la imputación objetiva”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p.151 [3] JAKOBS, G.: “La imputación objetiva en derecho penal”, Civitatis, Madrid, 1996, p. 155. [4] Puente, L. M.: “Problemas de aplicación de la estafa a posibles supuestos de fraudes bancarios”. En Revista General de Derecho Penal, 24, 2015, p. 1-61  

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